從“MK”案看什么是商標的“反向混淆”
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汕頭市澄海區(qū)建發(fā)手袋工藝廠（簡稱建發(fā)廠）是第18類手提包““
”商標的注冊人，認為邁可寇斯（瑞士）國際股份有限公司及其上海公司（以下簡稱邁可寇斯公司及其上海公司）等在第18類手提包等商品上使用“
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”、“
”標識，構成對其商標權的侵害，起訴到杭州中院，要求判令停止侵權行為，并賠償經(jīng)濟損失及合理支出費用達上千萬元。
”商標的注冊人，認為邁可寇斯（瑞士）國際股份有限公司及其上海公司（以下簡稱邁可寇斯公司及其上海公司）等在第18類手提包等商品上使用“”、“”、“”標識，構成對其商標權的侵害，起訴到杭州中院，要求判令停止侵權行為，并賠償經(jīng)濟損失及合理支出費用達上千萬元。
從知識產(chǎn)權律師角度看，雙方當事人使用的商品完全相同，僅從商標本身的比對來說，如果標識高度近似，判定商標侵權成立并無障礙。
從消費者來說，看到手提包“MK”這個品牌，我能聯(lián)想到的便是“MICHAEL KORS”，除此之外，我并不知道市場上還有另外一個“MK”品牌的存在。
即使我在市場上看到“MK”品牌的手提包，根據(jù)它銷售場所、品位定位、價格、品質、風格、標識具體使用方式等因素，也不會認為是“MICHAEL KORS”的“MK”。也即在混淆的可能性的判斷上，不混淆的概率更高。
這是一個雙方知名度懸殊的案子，很容易會想到是否存在反向混淆？知名度懸殊是反向混淆成立的一個必要條件，在后使用人通過高強度的宣傳和使用獲得高知名度，擠占了不知名的在先注冊商標人商標發(fā)展的空間。那么本案中是否存在反向混淆？浙江高院曾在“藍色風暴”商標侵權案件中作出過確認反向混淆的認定，因此本案是否構成反向混淆成為關注的焦點。
一審法院和二審法院的結論和理論基本一致，均認為不構成反向混淆。在進行反向混淆判決時，不能脫離商標權的本質屬性和商標侵權混淆理論的標準。
以二審法院的觀點為例進行詳細說明：
二審法院認為：“反向混淆旨在保護弱小的商標權人，防止其被資本雄厚的大企業(yè)利用商標反向混淆的形式，割裂其商標在消費者心中的穩(wěn)定認識，以及剝奪其進一步拓展市場的能力和空間。對于商標權的保護強度仍應與涉案商標的顯著性、知名度成正比”。
1，涉案商標僅有“m”和“k”兩個字母構成，簡單藝術加工，固有顯著性弱；
2，從建發(fā)廠對涉案商標的使用情況來說，多用于出口，國內銷量數(shù)及影響有限，涉案商標未通過后續(xù)使用獲得較強的顯著性和知名度；
3，從邁可寇斯瑞士公司及其上海公司對被訴標識的使用情況來看，在“MICHAEL KORS”品牌于2011年進入中國市場之前，邁可寇斯瑞士公司就在2008年即已在境外將被訴標識作為金屬扣使用箱包類商品上。進入中國市場后，邁可寇斯瑞士公司延續(xù)了上述使用形式，其使用其主營商標簡稱“MK”具有合理理由，并且在使用時通過字體設計的不同以及與主營商標共同使用的方式，對涉案商標作了一定程度的避讓，強行侵占建發(fā)廠發(fā)展空間的故意亦不明顯；
4，從涉案商標和被訴標識使用商品的購買渠道向消費者群體來說，涉案商標所涉及商品主要銷往海外，并通過義烏市國際商貿城、義烏購網(wǎng)絡平臺進行銷售，商品價格較低。被訴侵權商品主要通過國內專賣店以及專柜的形式銷售，價格較高，兩者有各自不同的消費群體，至少就目前的市場現(xiàn)狀來看，客觀上不會造成相關公眾的反向混淆。
從上述法院的認定來看，除了商標本身的固有顯著性外，雙方的使用情況及知名度懸殊亦是作出不構成反向混淆的重要考量因素。
按以往觀點，反向混淆，即表明在后使用人一方實力強大，在先商標注冊人一方較弱，在此事實基礎上，推斷出商標注冊人與商標之間的聯(lián)系受到割裂，發(fā)展空間和市場增值受到抑制；但本案中，不僅是一審法院明確表示不應把被訴侵權標識的高知名度作為反向混淆判斷的考量因素，因在后使用人是經(jīng)過正當經(jīng)營所取得的商業(yè)成果，對其合法權益應當予以保護，而非通過認定反向混淆的方式予以掠奪；鑒于雙方的商標并非完全相同，有差別，是有共存可能性的，允許商標間適當?shù)墓泊?，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。
二審法院亦認為“對于尚未作實際使用，或顯著性弱、知名度低的商標，則應當將其禁用權限定于較小的范圍，給予其與知名程度相匹配的保護強度。否則就可能導致顯著越低、知名度越小的商標就越容易構成反向混淆，越容易獲得法律保護的后果，而這顯然與商標法的立法宗旨相悖”。
本案中，一審法院，二審法院，均強調“使用”：一方是在先商標注冊人對涉案商標“
”未通過建發(fā)廠持續(xù)大量的使用，獲得更強的對字母相同商標排斥力和更大的市場空間”，因此獲得的法律保護的范圍和程度也受限。而另一方在后使用人，在進入中國市場后，在國內多個城市的商場、購物中心開設專柜，經(jīng)營規(guī)模迅速擴大，知名度和影響力迅速提高，擁有了相對固定的消費群體，其合法權益應受保護。兩方的知名度一對比，看似在先商標注冊人的商標被淹沒，但實質是兩方使用行為（一方消極懈怠的使用，一方主動努力的使用）所造成，不應鼓勵無實際使用或使用有限而僅依注冊商標權而牟利的行為。
”未通過建發(fā)廠持續(xù)大量的使用，獲得更強的對字母相同商標排斥力和更大的市場空間”，因此獲得的法律保護的范圍和程度也受限。而另一方在后使用人，在進入中國市場后，在國內多個城市的商場、購物中心開設專柜，經(jīng)營規(guī)模迅速擴大，知名度和影響力迅速提高，擁有了相對固定的消費群體，其合法權益應受保護。兩方的知名度一對比，看似在先商標注冊人的商標被淹沒，但實質是兩方使用行為（一方消極懈怠的使用，一方主動努力的使用）所造成，不應鼓勵無實際使用或使用有限而僅依注冊商標權而牟利的行為。
法院的判決契合了與將商標標識回歸“使用”的本質宗旨，反向混淆亦不會脫離對雙方標識的使用等情況綜合考量作出是否造成消費者的混淆的判斷。
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