一文看懂 中國對馳名商標保護的現(xiàn)狀與問題
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中國對馳名商標保護的現(xiàn)狀
1.依據(jù)國際公約給予保護
中國《商標法》于1983年3月1日施行，當年的法律和相應(yīng)的商標法實施細則中并無關(guān)于馳名商標保護的規(guī)定。中國于1984年12月19日加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（簡稱《巴黎公約》），該公約于1985年3月19日在中國生效。中國于1987年1月1日施行的《民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”
2.通過行政程序給予保護
1993年7月15日第二次修訂并施行的《商標法實施細則》第二十五條第一款第（2）項規(guī)定：“下列行為屬于《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：……（2）違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的。”這是中國首次以行政法規(guī)的形式對馳名商標（公眾熟知的商標）給予保護。
1996年8月14日，原國家工商行政管理局制定并頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，對通過行政程序保護馳名商標予以規(guī)定，該規(guī)定經(jīng)過多次修訂和更新，目前施行的是2014年7月3日公布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》。
1999年4月1日，原國家工商行政管理局商標局編制《全國重點商標保護名錄》，列入名錄中的重點商標基本上都可以獲得馳名商標保護。
2000年6月又對《名錄》進行了調(diào)整，收錄外國注冊人的130個商標。
3.通過司法程序給予保護
2001年12月1日，第二次修正并施行的《商標法》在第十三條明確對馳名商標給予保護。
2001年7月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院依法認定馳名商標的權(quán)力。
2002年10月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第一條第（二）項將損害已注冊馳名商標利益的行為納入《商標法》規(guī)定的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”予以規(guī)制。
2009年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次確立了對已注冊馳名商標可以給予“反淡化”的保護。
4.當前的馳名商標保護規(guī)則
中國對馳名商標的保護規(guī)則總結(jié)如下：
第一，馳名商標分兩個層級：一是為相關(guān)公眾熟知的商標，一是為社會公眾廣為知曉的商標，二者在認定的證據(jù)要求上有所不同。認定馳名商標，遵循根據(jù)個案事實被動認定、按需認定原則。
第二，對于未注冊馳名商標，可以禁止在相同或者類似商品/服務(wù)上復(fù)制、摹仿或者翻譯馳名商標的容易導(dǎo)致混淆的行為；對于已注冊馳名商標的保護，可以禁止的不限于相同或者類似商品/服務(wù)，也不限于容易導(dǎo)致混淆的行為，還包括在不相同或者不類似商品/服務(wù)容易導(dǎo)致淡化的行為。
第三，惡意將他人馳名商標以自己名義注冊的，馳名商標所有人申請無效宣告不受自該商標注冊之日起五年期限的限制，“惡意”可以通過商標申請人有無正當理由及其使用行為來認定或者推定。惡意將他人未注冊馳名商標申請注冊后又起訴馳名商標所有人侵權(quán)的，該馳名商標所有人可以提起反訴或者抗辯，法院據(jù)此可以駁回惡意注冊人的訴訟請求。
第四，侵害已注冊馳名商標權(quán)利的行為屬于《商標法》第五十七條第（七）項的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”。對于侵害未注冊馳名商標權(quán)益的行為，沒有賦予商標法上的損害賠償請求權(quán)，但是事實上不妨礙馳名商標所有人依據(jù)《反不正當競爭法》第六條的規(guī)定請求賠償。
馳名商標的認定原則
1.按需認定
2013年《商標法》第三次修正之后，第十四條增加了強調(diào)商標局、商標評審委員會和法院“根據(jù)處理案件的需要”可以對商標馳名情況作出認定的規(guī)定。基于這種強調(diào)和重申，法院在訴訟中基本都貫徹了如已經(jīng)能夠通過《商標法》其他條款給予保護則不適用關(guān)于馳名商標規(guī)定保護的做法。
按需認定還在以下兩方面的法律適用問題上有體現(xiàn)。第一個是關(guān)于馳名商標的認定與保護的各個要件在適用時是否有順序的要求。
第二個法律適用方面的問題是能否在相同類似商品上認定與保護已注冊馳名商標。《商標法》第十三條第三款的文義僅限于制止在“不相同或者不相類似商品”上致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的行為，但法院在有些案件中也認為，該款也可以適用于相同或者類似商品的商標糾紛中。
2.被動認定
被動認定和商標授權(quán)確權(quán)審查有關(guān)。中國的商標授權(quán)確權(quán)審查，依理論和實踐的通說分為絕對理由和相對理由兩大部分。
絕對理由是《商標法》規(guī)定的任何人申請注冊任何商標都必須符合的條件，如不符合條件，任何人都可以申請對該商標不予注冊或者宣告無效，商標局等行政機關(guān)也應(yīng)當主動審查申請注冊的商標是否違反絕對理由；
而相對理由是指申請注冊的商標不得損害他人在先權(quán)益的規(guī)定，違反該理由的商標申請注冊僅能由在先權(quán)益人及其利害關(guān)系人提出不予注冊或者無效宣告申請。
侵害在先馳名商標權(quán)益一直被認為屬于相對理由，不應(yīng)當由商標局等行政機關(guān)主動進行審查。
但是，商標評審委員會在2010年之前經(jīng)常在駁回復(fù)審案件中主動引入在先引證商標的知名度從而駁回訴爭商標的注冊申請，在被提起訴訟后，往往因為未能提供引證商標知名度的證據(jù)而被法院所否定。
3.事實認定
所謂事實認定，是指馳名商標認定是對一個商標在某一時間點是否達到相關(guān)公眾廣為知悉程度這一事實的確認，不是對訴訟請求的審理確認。基于被動認定和按需認定的要求，要認定一個商標為馳名商標，主要的原因是該商標所有人與其他商標使用/申請注冊人之間有糾紛，需要考查該商標是否在訴爭商標申請日或者被訴侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)達到馳名商標程度，從而判斷是否給予其特殊的保護。這就要求不僅要有足夠的證據(jù)能夠使裁判者確信主張保護的商標已經(jīng)達到馳名商標程度，還要使其確信在某個特定的時點已經(jīng)達到馳名商標程度。
商標是否馳名，作為糾紛過程中的一項法律事實，根據(jù)按需認定和被動認定原則，不應(yīng)當在確認之訴或者形成之訴而只能在給付之訴中出現(xiàn)。因此，商標馳名的事實不屬于當事人訴訟請求的一部分，相應(yīng)的，根據(jù)中國法院裁判文書結(jié)構(gòu)，應(yīng)當在“法院查明”或者“法院認為”部分對馳名的事實予以列明或者進行認定。由于不屬于法律判斷或者對請求的回應(yīng)，也就不應(yīng)該在“判決主文”部分出現(xiàn)。
既然商標是否馳名屬于事實認定，那就需要通過證據(jù)加以證明。《商標法》第十四條所列舉的因素就是證明商標達到馳名程度的舉證指引。
在曾被認定為著名商標/馳名商標的證據(jù)方面，有兩種特殊的證據(jù)值得強調(diào)，即中國的《重點商標保護名錄》和日本的《有名商標集》，這兩種證據(jù)在各自的國家都被當作商標已經(jīng)馳名事實的證明，這在司法中也得到了確認，如果能夠提交這兩種證據(jù)，在訴訟中被認定為馳名商標的將有較大可能性。
4.個案認定
個案認定，也稱個案有效，強調(diào)馳名商標認定是基于特定案件審理的需要，針對特定時間節(jié)點事實狀態(tài)的認定，因此通常只在特定案件中、針對特定時間節(jié)點、針對特定的案件當事人有效。某個商標是否被認定為馳名商標，屬于個案認定和事實認定的問題，即在每一案件中，馳名商標的認定取決于該案件的具體情況，對其他案件并不當然具有法律約束力。
實踐中問題存在于兩方面。一方面主張馳名商標保護的當事人往往感覺在連續(xù)的多個訴訟中向同一法院重復(fù)提交其商標為馳名商標的大量證據(jù)成本較高且結(jié)果無法預(yù)測，另一方面裁判者過于僵化的適用個案認定原則在剛剛已經(jīng)認定商標馳名的情況下，僅僅因當事人在本案中提交證據(jù)不充分而對馳名商標不予認定不予保護。
馳名商標認定的上述原則，實際上都是特殊歷史階段和中國特殊國情的產(chǎn)物。在中國，被行政或者司法機關(guān)認定為馳名商標曾經(jīng)是一件對當事人而言極大的榮譽，被認定為馳名商標的商標所有人會因此獲得各種行政獎勵或者激勵，有些企業(yè)不惜為了認定馳名商標制造假證據(jù)或者假訴訟，也發(fā)生了不少腐敗現(xiàn)象，由此導(dǎo)致在2009年之前馳名商標的認定存在諸多亂象。
產(chǎn)生這些現(xiàn)象固然有商標所有人希望獲得各種權(quán)威榮譽的“加持”能夠幫助推銷其商品的動機外，各級機關(guān)自身就將馳名商標或者著名商標的認定作為榮譽稱呼的認定，給予不正常的獎勵和激勵是馳名商標認定與保護“異化”的更根本原因。對馳名商標認定給予以上諸多限制，雖然名義上以保護的必要性為基本考量，但是也導(dǎo)致在相當多的案件中，本應(yīng)認定達到馳名程度應(yīng)當給予保護的商標未能得到符合其知名度水平的保護，這其中尤其以外國企業(yè)在中國注冊和使用的商標居多。
表1：認定構(gòu)成馳名商標且給予跨商品類別保護的情形
表2：認定構(gòu)成馳名商標或有較高知名度的商標但未給予跨商品類別保護的情形
小結(jié)
司法對外國馳名商標的認定與保護的數(shù)量要多于對中國本土商標，這也許是因為能夠進入中國的外國商標大都已經(jīng)具備認定為馳名商標的基本條件，有些甚至是奢侈品牌，在中國持續(xù)宣傳和使用后比較容易達到馳名商標認定與保護的標準，而中國本土品牌眾多，中國的市場化經(jīng)營時間也不算太長，難以在短時間內(nèi)培養(yǎng)出在數(shù)量和質(zhì)量上足堪于外國相匹敵的馳名商標。
實踐中過分堅持馳名商標個案認定原則，導(dǎo)致事實與認定和保護的不統(tǒng)一；在授權(quán)確權(quán)程序中過于拘泥于相對理由和絕對理由的劃分，對于馳名商標認定無法引入司法認知及時給予保護，凡事被動等待權(quán)利人的啟動，加上商標申請量的較大導(dǎo)致惡意搭車“傍名牌”現(xiàn)象屢禁不止。
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